Concessão

As consequências jurídicas que envolvem o descumprimento de um contrato público
5 de dezembro de 2019 | Por Barufi Consultoria

O objetivo de grandes empresas é conseguir um grande contrato. Os contratos públicos estão entre os mais procurados e são aqueles obtidos através de um processo, regido pela Administração Pública e que atendam às demandas do governo. Tais processos são disputados de forma ferrenha, especialmente pelos valores envolvidos e pela oportunidade de crescimento e desenvolvimento de mercado para a empresa vencedora. 

O cenário econômico do país passou por grandes transformações nas últimas décadas, em parte pela movimentação de construções e necessidade de infraestrutura e em parte por processos de reestruturação política e econômica. A verdade é que, com a economia mais retraída, muitas empresas passaram a atentar-se mais para as oportunidades que apareceram com as ofertas de contratos públicos. 

Assim, grandes e médias empresas de infraestrutura, que cuidam da construção e manutenção de obras, vias, portos e todo tipo de edificação, passaram a buscar a oportunidade de estar entre as vencedoras de concessões, nem sempre considerando a necessidade de obedecer fielmente aos propósitos estabelecidos. 

Em alguns casos é possível que o aporte torne-se um problema com enormes proporções jurídicas, principalmente quando o contrato não é cumprido de acordo com suas determinações. Isso pode ocorrer por diversos motivos, porém, a falta de uma consultoria e um estudo prévio adequado estão entre as principais causas de falha e descumprimento das cláusulas e rompimentos contratuais. 

Além dos muitos prejuízos econômicos e a iminente mancha na reputação da empresa envolvida, consequências jurídicas de caráter gravíssimos, envolvendo processos judiciais, podem ocasionar sérios problemas para as empresas e seus sócios. Sendo assim, faz-se necessária uma exposição sobre as possíveis implicações jurídicas existentes para que o interessado esteja ciente da importância de uma boa consultoria prévia para analisar a precificação das ofertas. 

 

 

Os contratos de licitação e de concessão para as empresas de infraestrutura 

 

Antes de falarmos da importância de cumprir integralmente um  contrato público é necessário mostrar a diferença entre a licitação e a concessão pública. No entanto, deve-se destacar que toda concessão será precedida de licitação e deverá ser feita sem exclusividade, lembrando sempre dos casos de dispensa de licitação previstos na Lei 8.666/93.

A licitação é um procedimento administrativo pelo qual um ente público, dentro do exercício da função administrativa, abre a todas as pessoas interessadas, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Para que possam concorrer à estes contratos, os interessados devem se sujeitar às condições fixadas no instrumento convocatório, que pode ser edital ou carta-convite, e garantir que possam cumprir com as exigências ali previstas, como custos, preços, condições de materiais e sua qualidade, etc. Todas as condições e particularidades do processo estão previstas em lei. 

Os procedimentos para licitação estão definidos na Lei 8.666/1993, a qual estabelece normas gerais sobre as licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Já a concessão de serviço público, que é regida pela Lei 8.987/95, é caracterizada pela transferência, pela Administração, da execução de um serviço público ao particular, seja uma pessoa jurídica ou um consórcio de empresas, que ocorre mediante concorrência. A remuneração do concessionário será feita através de cobradas do usuário, ou de qualquer outra forma que caracterize a exploração do serviço.

Também vale dizer que existe a concessão patrocinada, modalidade de concessão de serviço público ou de obras públicas das parcerias público-privadas (PPP’s), regida pela Lei 11.079/04. Aqui a remuneração do concessionário é composta pela tarifa cobrada do usuário e por uma contraprestação pecuniária por parte do concedente – governo. 

Existe ainda a  concessão administrativa, na qual a Administração Pública é usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra pública ou fornecimento e instalação de bens. Neste caso, o que institui as normas é a Lei 11.079. 

 

 

Principais consequências jurídicas para quem descumpre com o contrato público

 

Considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e empresas particulares, onde exista um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for o nome estipulado na obrigação. 

Quando o órgão público percebe alterações, que podem ser atrasos e deficiência na entrega do acordado, o mesmo pode instaurar um processo administrativo para avaliar a situação. 

O artigo 78 da Lei 8.666/93 contém os motivos que podem levar a Administração a rescindir unilateralmente os contratos administrativos. Mas vale dizer que a rescisão do contrato não é a única consequência para o descumprimento contratual, que pode ensejar a aplicação das sanções previstas no art. 86 da lei de Licitações. 

Ressaltando que a aplicação de penalidades não está restrita às hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato, mas inclui todo e qualquer ilícito que aconteça durante o procedimento licitatório e a execução do acordo entre o órgão público e o vencedor do processo licitatório. 

O descumprimento das obrigações acordadas pode gerar grandes transtornos para a parte contratante. De acordo com os artigos 86 e seguintes da mesma lei, podem ser aplicadas aos particulares as seguintes penalidades : advertência, multa, suspensão temporária do direito de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 02 (dois) anos e declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Assim, a suspensão do direito de licitar poderá ser aplicada pelo prazo máximo de 02  anos e a declaração de inidoneidade impedirá o particular de contratar com o Poder Público “enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade”, após o decurso do prazo de 02 anos, e desde que haja o ressarcimento dos prejuízos decorrentes do ilícito praticado. 

Vale dizer que a aplicação dessa pena independe do prejuízo ao erário, sendo necessário somente o não cumprimento dos termos acordados. Quando existe o prejuízo, os casos ficam ainda mais graves e, o Tribunal de Contas da União – TCU, já entende que é possível responsabilizar os sócios, como seu patrimônio físico, para ressarcir os danos causados pelo não cumprimento dos contratos. 

 

Como evitar transtornos legais e perda de direitos em contratos públicos 

 

A maneira mais simples e correta de evitar transtornos e implicações legais em uma contratação pública é o planejamento prévio à oferta no processo licitatório. 

Nem todas as obras apresentam um projeto com uma proposta bem estruturada, que conte com estudos detalhados e a certeza do que se deve entregar. Infelizmente, grandes empresas ainda contam com a sorte de uma proposta de valores aproximados, o que pode implicar em graves consequências legais e, especialmente, financeiras. 

Quando o órgão público apresenta seu projeto e suas necessidades, obrigatoriamente tem também que definir minuciosamente todas as peculiaridades que devem ser atendidas. Essa é a responsabilidade do governo e do órgão que abre o processo licitatório. 

A empresa, ao interessar-se por essa oportunidade, deve estudar o projeto e verificar suas condições de atendê-lo integralmente. O grande erro de uma empresa diz respeito especialmente à precificação de produtos e de mão de obra, que são apresentados com valores estimados e posteriormente não conseguem ser cumpridos. 

Muitas vezes, na ânsia de conseguir o contrato, subestimam-se as condições, fazendo com que o mesmo perca seu valor econômico e a contratada não consiga cumprir suas exigências. 

Os primeiros sinais de que um contrato não será cumprido estão relacionados à atrasos e perda na qualidade da entrega e de produtos. O não pagamento de funcionários e fornecedores também é característica comum nessa situação. É normal que nesses casos toda a cadeia envolvida seja afetada de forma negativa. 

Desta forma, é altamente recomendado que seja efetuada uma boa consultoria prévia à oferta relativa ao processo licitatório, com profissionais que sejam capacitados para apontar todas as necessidades, valores e peculiaridades do processo aos interessados, eliminando os riscos do não cumprimento do contrato administrativo e tornando viável o lucro financeiro do interessado. 

Empresas especializadas em consultoria unem know how e expertises diversas para formular de maneira responsável e estruturada estudos técnicos que comprovam a viabilidade de projetos e sustentam investimentos a médio e longo prazo, poupando os atuantes do mercado de infraestrutura de erros ou descumprimentos de contratos estabelecidos.

A Barufi Consultoria trabalha em projetos de grande porte há mais de 15 anos e já foi responsável pelo embasamento seguro e inteligente de diversas concessões que privatizaram ativos públicos em todo o país, auxiliando departamentos e empresas a lucrarem de forma responsável, bem como o Brasil a desenvolver-se e gerar melhorias para todos nós.

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